【导读】近日，随着“TikTok难民”涌入小红书的现象在国外引起巨大声势，特朗普正在考虑在上任后发布一项行政命令，暂停执行TikTok销售或禁止法60至90天，并邀请TikTokCEO周受资参与就职典礼，被外界看作TikTok迎来转机的信号。而拜登签署的“非售就禁”法案将生效日期定在了拜登任期的最后一天，展现出多方博弈的态势。在TikTok美国案呈现的一系列问题中，最核心的是：大国竞争背景下，跨国企业如何自处？来自竞争国家的敌意，将如何重塑跨国企业与主权国家之间的博弈策略？法律在其中扮演何种角色？
作者分析，TikTok美国案意味着当前跨国企业已进入美国国内和国际“法治边缘地带”。一旦将问题置入国家安全法框架，美国政府便可以尽量规避司法审查。对大国而言，国际争端解决机构开展合法性审查的可行性、裁决结果的可执行性也比较有限。
文章指出，一旦进入法治边缘地带，纠纷的结局如何，要看双方动员社会资源后的实质性谈判怎么样。这是一个彻底基于权力的谈判过程，最终结果取决于多轮谈判后的实力均衡。如果想反抗，跨国企业要“进入”国家内部，影响一国内部的政治议程。TikTok在应对美国政府时，同时运用“游说”和“制衡/诉讼”（引入其他对立机构）两种策略，但效果如何，还有待观察。
基于对TikTok案的分析，作者认为，复杂国际争端对全球化造成一定冲击，但也提供了新的可能：参与国际活动的跨国企业等主体逐步对“黑箱式”的国家政策、安全审查祛魅。他们与国家主权的互动过程，蕴含新的交往框架，也解构了原有抽象化的、不可挑战的、神学式的“主权边界”。
本文原载《文化纵横》2023年第6期，原题为《大国竞争漩涡下TikTok案》，仅代表作者观点，供读者参考。
大国竞争漩涡下TikTok案
2020年8月，时任美国总统特朗普签署两份文件，禁止美国人与TikTok交易并要求TikTok剥离美国市场业务，开启了至今仍在斗争中的TikTok美国案。TikTok美国案是大国博弈背景下经济全球化反击的一个缩影，即政治权力推进逆全球化而经济权力试图继续推进全球化，法律便是政治权力与经济权力互相攻讦的武器。
在三年多的交锋博弈中，美国外国投资委员会与TikTok纷纷走上前台，在国家安全法的框架下动员起法律与非法律的社会资源参与斗争，国家安全审查也重回跨境交易的理论与实践视野之中。随着TikTok提出得州计划、首席执行官周受资出席美国国会听证会，TikTok美国案或许将以双方妥协告终。
在TikTok美国案中出现了一系列问题，其中最核心的是，大国竞争背景下，跨国企业应当如何自处？来自竞争国家的敌意将会如何重塑跨国企业同主权国家之间的博弈策略？法律在其中扮演何种角色？通过系统性回顾TikTok美国案，本文或能提供一些新的视角。
▍进入法治边缘地带
一般认为，在处理政府与个人/企业之间的关系时，美国行政法往往会通过限制政府行为来再平衡二者权力，其间最为重要的方式便是法院的司法审查。国内法之外，国际争端解决机构也可能对国家行为进行合法性审查。在TikTok美国案中，我们将清晰地发现这些对于法治的想象消失了。一旦将问题置入国家安全法的框架，美国政府便得以尽可能规避司法审查；对于参与国际竞争的大国而言，国际争端解决机构合法性审查的可行性、结论的可执行性也比较有限。
特朗普分别于2020年8月6日、8月14日签发了《交易禁令》与《剥离命令》。《交易禁令》由美国商务部落实；《剥离命令》由CFIUS落实。在TikTok发起的联邦诉讼中，美国哥伦比亚特区法院以《交易禁令》涉嫌违法为由签发临时禁令，特朗普政府对此上诉但被拜登政府撤回。
这一事实表明，《交易禁令》在TikTok与美国政府的博弈中已然出局，尚未被强制执行的《剥离命令》则是此次博弈的重中之重。《剥离命令》针对的是一笔收购。2017年11月，TikTok收购美国短视频平台Musical.ly，特朗普政府要求溯及地禁止该笔收购，事后禁止该笔交易基本等于将TikTok驱逐出美国市场。
《剥离命令》的实施主体是CFIUS，这是由美国财政部长任主任的部门间委员会，负责对特定的在美外商投资进行国家安全审查。CFIUS的审查范围一直在扩张，CFIUS被授权审查可能利用美国公民敏感个人数据来危害国家安全的外商投资，即便该种投资并不会让外商投资者获得美国企业的控制权。两个在美国运营的大型短视频平台并购必然涉及美国公民的敏感个人数据，美国政府借此阻止已经发生的并购交易。
CFIUS成立后审查的第一笔交易发生于日美贸易战期间，自此奠定了美国国家安全审查政治化的基调。此后，CFIUS所代表的美国国家安全审查制度越发武器化，被用来在国际竞争中限制不符合美国国家利益的交易。
CFIUS运行的法律依据是《国防生产法》，但其对交易的审查并不符合一般人对于法治的想象，审查过程不透明，也很难获得救济。置身国家安全的大框架下，CFIUS基本不对外透露审查进程，审查所考虑的因素也只在少数总统令、指南中非常粗略地提及。
不同于其他行政机关的决定，CFIUS的审查结果一般也不受美国法院的司法审查，至今只有一起针对CFIUS审查的联邦诉讼。TikTok也在2020年11月对CFIUS提起诉讼，但该案至今并未有实质性进展。
除美国国内法，理论上也可以通过世界贸易组织争端解决机制、投资者与国家间争端解决机制来平衡双方权力，但这两种模式的可行性都相对欠缺。虽然可以主张美国的行为超出了国家安全例外的范畴，但世贸组织争端解决机制的上诉机构已因为美国的破坏而事实上停摆。
就投资仲裁而言，华为曾对瑞典以国家安全为由的限制投资行为提起仲裁，但这样的救济手段对于在美投资的中国公司而言并不可行；虽然在实质意义上可以认为美国未提供公平公正待遇，但中国与美国之间缺乏双边投资协定，投资者缺乏发起投资仲裁的法律依据。
▍博弈的歧视性地位
一旦进入法治边缘地带，纠纷的结局便会更多取决于双方动员社会资源后的实质性谈判。具体到法律依据，CFIUS有权与外商投资者就国家安全问题达成缓解协议，在此基础上有限度地允许特定外商投资者继续经营。这是一个彻底基于权力的谈判过程，最终结果取决于多轮谈判后的实力均衡。
国内行政法同样也处理国家与企业的关系，但其经过历史演化已经对拥有更多动员能力的主权国家进行了限制。然而在国家安全的框架下，主权国家凭借对外在敌人的刻画将自己从限制中松绑。
随着国家安全概念向经贸领域的不断延伸，投资者越发处于结构性的失衡地位。
这并不是说投资者在博弈中永远比主权国家弱势，但在面对美国等超级大国时，如果没有国内行政法一般的事前平衡，投资者只能处于弱势地位。CFIUS创设至今数十年间，只有一家企业成功诉诸联邦法院但并未实质性胜诉。
对于美国政府而言，对TikTok发起国家安全审查是一个精妙的选择。不同于一般的军工、不动产等交易，TikTok美国案中涉及美国社会的另一种“政治正确”，即《美国宪法》第一修正案对言论自由的保护。
但随着国家安全概念不断延伸，如果继续把类似纠纷诉诸司法，法院可能将会更加积极介入并澄清相关规则。特朗普发布《剥离命令》本质上是国家安全与言论自由两种政治正确的对抗，现在看来国家安全仍然处于上风。
对于TikTok而言，跨国企业的身份并未能够让其获得较为平衡的谈判地位，事实上的来源国超越法律上的股权构架，将TikTok置身于国家安全塑造的“法治边缘地带”。在TikTok对股权与董事会架构全球化部署后，其仍然难以豁免国际贸易学者所称的“来源国劣势”。
▍跨国企业应对之策
如果完全置身主权国家之外，跨国企业一般无法对抗国家的动员能力。如果想要有所反抗，企业应当“进入”国家内部，影响一国内部的政治议程。TikTok在应对美国政府时同时运用了两种策略，但效果如何还有待进一步观察。
就前者而言，跨国企业可以通过参加国内政治活动改变主权国家决策。这在美国最为常见的便是游说。游说不仅可以针对政治家，还可以针对普通民众。依托TikTok生活的美国人已经形成新的利益集团。
就后者而言，主权国家对外不止有一种声音，不同机构之间对同一议题有不同立场，相互之间可以制衡。
正是基于国家机构间的立场分歧，企业可以引入另一机构制衡当前谈判的机构，并在制衡之中寻找出路。在TikTok美国案中，TikTok便尝试通过引入联邦法院来平衡行政机关的强势。
微观维度的平衡策略也有局限。该策略的前提是主权国家内部存在多种声音且能基于现有结构互相制衡，但一旦形成国家共识便很难再有起色。
▍边缘地带的新机遇
在当下，复杂国际争端对全球化造成了一定冲击，但也提供了新的可能：参与国际活动的跨国企业等主体逐步对“黑箱式”的国家政策、安全审查祛魅。
多元声音的对撞处于法治边缘地带，“法律”在这一过程中作为主权国家与跨国企业实质协商的平台，为在大国竞争背景下维系经济全球化提供了一种新的可能。
从微观上来说，我们也必须承认，面对超级大国时，个人、企业乃至一国自身的法律体系依然处于系统性的弱势地位。大国竞争中的其他角色或许也可以进一步思考：在当前形势之下，除了互动和对抗，是否也还有第三种管控分歧的柔性选择？
